By | 2023年7月3日

内容简介:物权行为,指的是以物权的处分作为目的的法律行为,即,它是民事主体以自己内心的真实意愿、处分标的物及标的物之上的民事权利的法律行为。比如,一个动产的所有权人,以真实的抛弃的意愿扔掉该动产的行为(单方物权行为);再如,一个法律交易中,标的物的所有权人以出让所有权的内心真意将标的物交付给受让方、而受让方接受该所有权以及标的物的行为,比如房屋买卖过程中买卖双方当事人到不动产登记机关办理不动产登记过户的行为等。狭义的物权行为指针对物权的处分行为,而广义的物权行为除对物权的处分行为之外,还包括对债权、知识产权和股权的放弃或者抛弃的单方行为,以及在法律交易中对这些权利的出让和受让的行为等。物权行为和债权行为有明显的不同。债权行为以订立买卖合同在当事人之间产生债权约束力的意思表示为要件,合同成立生效后,在出卖人和买受人之间即产生债的约束力,不论合同最终是否履行,该合同都应该以有效合同处理,在合同未履行时要追究违约方的违约责任。而物权行为,指以所有权(包括其他支配权)的实际转移或者实际处分为意思表示、以标的物及其支配权实际处分的客观事实为要件,如果没有这些意思表示或者客观事实要件,则不发生支配权的处分。而且,债权行为一般只有双方行为,而物权行为包括单方行为(比如抛弃)、双方行为和多方行为。

所谓物权行为理论,指的是以民事主体的意思自治原则作为基础、在民事权利的基本类型划分方面承认支配权和请求权的区分、进而承认物权和债权的法律效力区分、承认当事人的意思表示在支配权和请求权、在物权和债权之上有明确区分、并且以此来对交易中的民事案件进行分析和裁判的理论。通过这一理论,我们可以清晰地看到,在一个法律交易中,当事人之间何时发生债权意义上的约束力,何时发生物权取得的法律效果。所以这一理论是交易分析和裁判具有普适性的科学理论。

遗憾的是我国民法学界的主导观点却没有接受这一科学理论。主要的原因,一是我国民法学界甚至包括整个法学界在内,长期以来把一手交钱一手交货这种自然经济的典型交易模式作为民法立法和理论分析的典型形态,无法充分认识到现代市场经济体制下契约应该履行不等于契约绝对履行这个简单的道理;二是我国民法学界的主导观点没有完全接受现代意义的民事权利学说和意思自治学说,不能彻底地从民事主体的内心真意来理解债权发生和物权变动这个要点;三是我国民法学界的主导观点长期受前苏联法学浸淫,自觉不自觉地把行政权力作为民事权利的终极根据;四是我国民法学界的主导观点长期处于封闭状态,不具备良好的外国语能力,尤其是完全不具备阅读和研究物权行为理论产生发展到现实应用的德文第一手资料的能力,而只能借助于一些扭曲的二手资料,把物权行为理论魔幻化。甚至还有学者毫无根据地选报该理论已经基本消亡。这些说法不但构成学术研究的明显而且严重硬伤,而且在国际民法学界也对中国民法民法学术研究造成了很消极的印象。在我国《民法典》已经全面采纳区分原则的情形下(该原则当然是以物权行为理论作为基础的),这些消极的、不彻底的而且本质上有损于人民权利和市场经济体制建设的观点,都应该逐步予以涤除。

本文作者负笈归来,直接应用第一手德文资料,从正面介绍该理论的产生和实际作用的现实状况开始,对该理论进行了全面的论述,经过数十年的努力,基本上使我国法学界知悉该理论上的科学性、人文主义思想和实践上不可替代的分析与裁判价值。数十年来,在这一方面撰写的论文《物权行为理论探源及其意义》(发表于《法学研究》第18卷第3期,2000年),以及本文《再谈物权行为理论》(发表于《中国社会科学》2001年第5期)等多篇基础理论研究论文,促成了该理论在我国的复活,而且促成了该理论的分析和裁判规则在我国《物权法》以及《民法典》中得到了良好的应用。对这一题目有兴趣者,也可以参阅本人关于区分原则的几篇论文。

摘要:作为一种为现代化市场经济服务的科学理论,物权行为理论在我国曾长期处于被否定的地位。本文叙述了该理论的本来内容,纠正了对该理论的错误表述。对我国法学界所谓主流观点否定该理论两个主要论据,即物权独立意思为纯粹的人为拟制、无因性理论导致交易不公正的观点,本文一一进行了反驳。本文指出,物权独立意思不是人为的拟制,而是客观存在,在法律上承认它对建立公正的物上权利支配秩序非常必要;无因性理论为满足复杂的市场经济而设计,它实现的是更高层次的公正。对所谓物权行为理论可以被折衷主义和善意取得制度替代的观点,本文指出无论是折衷主义还是善意取得制度,在法理上和实践效果上均有严重的缺陷,无法替代更为科学的物权行为理论。本文最后对我国法律对该理论的应用进行了阐述。

我国物权法正在制定之中,在物权法的规范体系里,物权变动的规范将占据极其重要的地位。从对当代主要国家和地区物权法的比较来看,能够科学地支持物权立法、并完满地解决物权变动的一切问题的科学理论,就是物权行为理论。当前我国法学界对该理论的态度已经从完全排斥转化到部分接受,我国司法系统在某些领域也已经开始使用了该理论的成果,但是,由于长期对该理论不能正确表达的原因,旧的对该理论的曲解没有清除,时而还有新的对该理论不能正确表达、不能正确理解的学术观点出现。因此,为实现顺利制定我国物权法的目的,对该理论进一步讨论是非常重要的。

我国关于物权行为理论的研究与关于物权法的研究基本是同步的。从二十世纪五十年代到八十年代中期,在我国基本上没有人系统地研究物权法,也没有人研究物权行为理论。八十年代中期时,有学者提出研究这一理论,但是遭到权威学者的否定。此后大约10余年的时间内,基本上没有人再研究这一问题。

笔者留学德国期间,接触当代德国民法学、物权法的主要著作,自然会涉及到物权行为理论,反过来看国内学者对此的研究,引起许多思考。回国前后数年来的跟踪,遂发现国内关于这一理论的研究,不论资料的占有使用,还是一般的结论,与德国法学界关于这一理论的普遍观点,线)我国一些学者对物权行为理论的表述,与德国法学普遍的表述并不相同。德国法学著作一般把物权行为理论表述为三个原则:区分原则、原则和抽象性原则;而我国学者一般把该理论表述为物权行为的独立性和无因性,抽掉了其中等最重要的内容。(2)我国一些学者在资料运用中认为是德国民法学的权威看法或者普遍观点,在德国却是大多数人和立法不接受的个别观点,如吉耶克和海克的观点。[1] (3)我国学者认为是已经被司法普遍采纳的观点,在德国却是难以成立、基本上有争议或者普遍不能认可的观点。比如该理论在德国的“相对化趋势”的观点。[2](4)我国学者认为是否定性的结论,在德国却正好是肯定性的结论,比如物权行为理论对善意第三人进行保护的制度。[3](5)对该理论近年来在欧洲立法及国际立法中取得的认同和进展,国内否定这一理论的学者从未提及。[4](6)也可能因为没有一个人占有直接的德文资料的原因,或者说没有直接学习德国法学原著的原因,否定物权行为理论的学者所引用的资料均直接或者间接地来自于在立法上否定该理论的日本。

笔者负笈德国为时不长,求学也不敢冒称勤奋,更不敢妄称天分,但毕竟所遇所学,是第一手德文资料和德国法公认权威著作,这些著作关于物权行为理论的论述,大多有精细的表述与深刻的分析,而且其结论是肯定该理论学理上的完善与实践上的周全。分析比较之后,不得不以为其然。因此,本人不揣绵薄,决心开始正面叙述物权行为理论,将该理论的真实面目介绍给我国法学界。

1995年笔者从国外回来,适遇在海南召开民法、经济法年会,遂在会议上发出呼声,要求重新研究物权行为理论。近年来,笔者在《法学研究》、《中国法学》、《民商法论丛》等上发表数篇关于物权行为理论研究成果的论文;专著《德国当代物权法》一书,其中有章节对该理论的来龙去脉以及在民法典、物权法中的作用有较为细致的表述。另外,笔者数年来在国内一系列著名大学和包括最高人民法院的法官学院在内的法院系统内举办讲座,使我国理论界和实践界逐渐了解该理论。听过笔者讲座的青年学子、律师以及绝大多数法官,均认为,物权行为理论并不象国内一些学者说的那样玄妙、那样难以理解、那样违背一般人的感情,恰恰相反,大多数人不但不认为其难以理解,而且认为其合乎法理、于实践大有益处,于是转而采取了肯定的态度。因此,近年来有许多学者著文支持物权行为理论。近年来笔者涉及物权行为理论的实践作用的作品,尤其获得处在审判第一线的人民法院法官的认可。

对物权行为理论的研究,近年来正在进一步深入,一些博士研究生、硕士研究生也以此为题进行探讨,其中赞同该理论着日益增多。考虑到物权行为理论对我国正在制定的物权法的重要意义、对我国建立现代市场经济法律体系的重要意义,对我国法学发展的意义,对该理论的全面探讨和评价还是非常必要的。

一般认为,物权行为理论的根源是学说汇纂体系。在欧洲的中世纪的时候,德国还是一个分裂的国家。到十八世纪中期的时候,德国尚未实现统一,一些大学法律系的教授们为了解决德意志民族内部交易立法问题,按照学说汇纂体系的研究成果,设计了一部法律,有人称为“罗马法的当代汇编”,实际应译为“当代实用法律汇编”。[5]这部学者设计的法律文件继承了罗马法关于要式买卖的规定,[6]提出了要完成一个物权的变动,首先应该有一个物权变动的名义(titulus),又要有一个物权变动的形式(modus)的法律要求。[7]比如依据买卖合同的方式来买一样东西,则买卖合同本身就是一个法律上的名义;但是因为买卖的本质是取得标的物的所有权,而买受人要取得物的所有权,还要有一个标明物权变动的形式,即出卖人对标的物的交付。一个完整的物权的变动要具备这样两个客观的事实:其中的“名义”是物权变动的原因,而只有通过“形式”才能发生物权变动的结果。这种分析方法和立法构思已经与罗马法系以当事人的意思一致作为物权变动充分必要条件的做法发生了巨大的差别。[8]

但是,这部法律文件要求物权变动的结果要与其原因行为相一致,即“名义与形式相一致取得”(titulus et modus acqutieren )。这一点与传统罗马法系并没有显著的差别。

这种理论到了萨维尼时代时发生了巨大的进步。萨维尼在1840—1848年间发表的《当代罗马法体系》这本书中,提出了不同于旧罗马法体系的关于物权变动的另一种理论。他认为,由于物权和债权本来性质的不同,物权本身是一种排他性的绝对权,而债权本身是一种对人的请求权,两种权利效力方面有显著的差别,物权的效力强于债权的效力。因此,债权的变动不能自然达到物权变动的结果。在这种情况下,物权的变动除了意思表示之外,必然具备另一个法律事实,即不动产的登记和动产占有的交付。在进行不动产登记和动产交付时,当事人之间肯定还会有另一个私法上的意思表示。这种意思表示的目的和内容就是要发生物权的设立、移转和废止。这样来看,物权变动就包含了一个新的当事人的私法意思。这个意思的目的不是要发生债权关系变动的结果,而是要发生物权变动。而且这种意思还需要一个客观外在的事实来加以证明,这个事实就是不动产登记和动产占有交付。由此,萨维尼提出了一个全新的关于物权变动的理论——物权行为理论即抽象原则理论(die Lehre des Abstraktionsprinzip),在德国法上也有人叫做处分行为理论(die Lehre der Verfügungsgeschäft)。

萨维尼最重要的贡献就是对以前由胡果·格老修斯(Hugo Grotius, 1583-1645)等人提出并发展的意思表示理论进行了进一步的创造,他认为以意思表示来确立私法上的效果是非常正确的,但是因私法上权利性质各异,当事人的意思表示的内容会有所不同,因此所谓私法上的意思表示,存在着物权法上的意思表示、债权法上的意思表示、亲属法上的意思表示等的区分。萨维尼的这一理论意义非常大,因为正是这一理论把各种不同的法律关系发生变动的效力十分准确地与当事人自己的意思联系起来。[9]按照萨维尼的学说,德国法学最终建立了法律关系理论,建立了物权变动与债权变动区分调整的法律体系,从而产生了完全不同与旧罗马法的民法体系。

德国立法者在编篡德国民法典的时候,有一个宏观的指导思想,就是立法的编篡必须清晰而且明确,要达到这一目的,法律上的概念必须符合准确、精确和同一这三个基本要求。其基本要求是一个概念就只能表示一个法律上的意思,不能含混不清;而且这一概念从最初使用开始其法律含义一直贯彻至终。这样做的目的,是为了避免概念上的重复、含混,使法律务必精确地表达立法者的本意。为达此目的,德国法创立了很多的新概念。“合意” (Einigung)就是其中之一,它指当事人关于设立、移转、变更以及废止物权的意思表示一致,也就是关于依据当事人自己的意思表示发生物权变动的意思表示一致,它不同于债权法上的合同,它的目的不是在当事人之间发生请求权的法律关系。所以这一意思本身具有发生排他性、绝对权的效果的内容。[10]

直接表示物权行为的物权独立意思,在法学上就是处分行为的意思;而一般的合同即Vertrag一词,一般情况下只是表达负担行为的意思。对物权行为的理解必然要涉及到对处分行为的理解,因为物权行为就是处分行为的一部分。[11]处分行为(Verfügungsgeschäft)的本质是消灭某些权利的行为,比如将权利移转给别人,或者将权利放弃的行为。与处分行为在法律上相对应的概念是负担行为,或者称为义务设定行为(Verpflichtungsgeschäft),其本质是只为某些权利设定一项义务,而并没有涉及到对权利的处分。处分行为与负担行为之间的区分是现实的,比如,一个人与他人订立了一项买卖合同,当合同成立时,出卖人承担了向他人交付标的物的义务。此行为就是负担行为,它的成立,以当事人有效成立买卖合同为必要条件。此后,双方当事人发生了履行合同的行为,出卖人向对方交付了标的物,处分了自己的所有权。此行为就是处分行为,它的成立,以当事人之间实际的交付为必要条件。

如果这种处分行为是双方行为的话,那么就会表现为双方当事人之间的合意。但是处分行为除了当事人间的合意外,还有单方行为,比如处分自己的财产,最典型的就是单方意思作出放弃物权的表示,例如,某人向大家表示“我所带的这块手表,我不要了”,那么这种意思表示再加上抛弃手表的行为,就会发生物权放弃的结果。“合意”主要是双方当事人关于物权变动的行为,比如设定地上权、抵押权,德国法上的设定土地债务、设定地上权,移转物权、变更物权等。当然,处分行为除在物权法上有使用外,在债权法和其他法律上也有广泛的运用。比如,债权的转让、放弃,股东权的转让、放弃等,也属于处分行为。不过,不论在立法上还是在实务上,处分行为主要是指物权行为。

总之,物权行为不同于债权法上的行为,它的目的是发生物权的变动。对处分行为中的独立意思表示是否承认的问题,就是我国一般认为的物权行为的独立性问题,其重点其实是关于如何认识物权变动中的独立意思表示是否存在、以及该行为与债权行为如何区分的问题。物权行为理论的本质,就是承认现实当中存在一种现实的、独立的物权法上的意思,即独立的物权意思,即客观上存在一种不同于债权法上的意思表示的另一个意思表示。根据这个意思表示发生物权变动,物权的支配力应该依据这个意思加以确定。

从萨维尼的上述思想出发,德国法学家一般把物权行为理论,概括为如下三个方面的内容,或者说如下三个原则:[12]

1区分原则。指物权的变动和债权的变动是两个法律事实,债权的变动要依据当事人间的意思表示一致,物权的变动要有独立的物权上的意思,而且还要有不动产登记,动产交付来加以证明的原则。这一分析的基本根据,是物权与债权的法律性质、主要是其效力的差异。

2原则。指物权变动的独立的意思必须要依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则。根据德国法学的通说,这种表现物权意思的最好方式就是不动产登记和动产的交付。但是因为物权的独立意思是一个客观的存在,故在登记与交付行为之外也可能有物权的独立意思。比如在德国民法典873条第2款还有这样一个规定,在不动产物权的变动中,也可能会存在着登记之外的一些独立的物权意思的存在,比如当事人交付登记证书、提交公证证明、登记机关在登记之前颁发的登记许可证等,这些行为也可以说明当事人具有这种物权变动的意思。在这样的情况下,当事人的物权变动的意思也会生效,会受到法律的约束。比如,一个不动产的交易中虽然没有进行登记,但是如果出卖人把土地使用权证书交给对方当事人,这种行为本身就可以表示出卖人关于交付所有权给对方当事人的意思。既然这个意思可以依法成立,就可以依法确定所有权已经移转给对方当事人。但是在动产的物权变动的意思只能由交付这种行为来表示,除交付外,法律不认可其他的意思有约束力。[13]

3抽象性原则。也就是我国法学界所谓的无因性原则,指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。因为在物权的变动中,物权变动直接来源于当事人之间独立的物权意思,而不是债权法的意思,所以物权变动的结果不直接地受债权意思约束。比如,当事人间订立的买卖合同是一个债权法上的行为。但是,在移转物权的时候,即不动产登记或动产交付时,当事人间肯定有一个独立的合意,这个合意的结果是发生了物权的变动。物权的变动是物权合意的直接结果,而不是买卖合同的直接结果。所以买卖合同被撤销或被宣告无效时,不能自然发生物权返还的结果,只能发生出卖人向买受人主张不当得利请求权的结果。这就是物权行为的无因性。抽象性原则的本质,是处分行为与负担行为相互区分,是处分行为独立地达到其法律上的效果。[14]

根据学习物权法的体会,我认为物权行为理论的基本价值可以归纳为如下三个方面:(1)根据当事人的意思表示发生物权变动时,确定当事人独立的物权意思在物权变动中的独立作用。(2)物权独立意思必须通过一定的形式加以确认,因此在法律上建立了物权公示原则。(3)根据一定形式确认的物权意思确定对物的支配权利和支配秩序。

物权行为理论的发现,对物权法以及整个民法的发展都做出了极大的贡献。具体地说,其基本功能有如下方面:

1.物权独立意思表示的发现,进一步发展了法律行为理论,使得法律关系理论最终臻于完善。在萨维尼之前,德国私法理论中只有一般的意思表示理论,该理论将当事人行为结果的根源确定为当事人自己的行为,进而确定为当事人自己的内心意愿。这一理论成果可以称为“泛意思表示理论”,其对私法科学的贡献已经超过了旧罗马法。萨维尼在这一理论的基础上,进一步提出,当事人的意思表示并不是泛泛的私法上的意思表示,而是具体的、表现其不同私法权利内容变动的意思表示,如设定债权关系的意思表示、设定物权关系的意思表示、设定人身权关系的意思表示等等。萨维尼的这一发现,明确了当事人不同民事权利变动的根源在于其不同的意思表示,而不同的意思表示产生不同的法律关系,不同的法律关系产生不同的法律制度。萨维尼的这一贡献,最终使得法律行为理论成为科学,也使得法律关系理论臻于完善。[15]在萨维尼的法律行为理论和法律关系理论中,以当事人独立的意思表示为基本内容的物权行为理论,是其必不可少的组成部分。这一理论的承认,导致了法律行为规则成为民法典总则编的重要组成部分,也导致了民法典总则成为民法立法的必要组成部分。[16]如果不承认物权行为理论,法律行为理论则无法建立;如果法律行为理论无法建立,法总则理论也无法建立。就象美国人所认为的,德国人所提出的法律行为意义不大,英美法用要约和承诺制度就可以解决意思表示真实这个问题了。但是,法律行为理论是要约与承诺制度远远无法替代的。所以,该理论对民法整体的发展意义重大。

2.物权行为理论的区分原则,揭示了债权意思表示不能当然发生物权变动这一基本法理,为物权法规定物权变动制度奠定了理论基础。德国民法典之前的法国民法典体系,以债权变动直接发生物权变动的结果,不但在法理上有明显的漏洞,而且在实践上妨害交易秩序安全。物权行为理论提出了物权变动的独特法律事实根据,从而不但在立法上导致了物权法和债权法的彻底区分,明晰了立法的结构;而且更为重要的是,他提出并非常合理地解决了物权变动的理论问题和实践问题。因为,债权的本质是相对权,它的变动对第三人没有排斥的效力,而物权的本质是绝对权,它的变动对第三人具有排斥效力,而且由于物权效力优先于债权,所以,债权的变动不能当然发生物权变动的结果,物权变动在法律上必须另有法律事实支持和满足。这样,物权变动,尤其是根据法律行为发生的物权变动就必然作为物权法的一项内在的制度。由于这一发现,德国民法典将根据当事人意思表示发生的物权变动纳入物权法之中,而且这一制度是物权法最为主要的制度。

由于区分原则,一个交易的事实被区分为债权行为和物权行为,法律上也建立不同的制度予以调整,这就是区分主义的调整方式。而法国法系民法对此采取的是一体主义的调整方式,即它把一个交易中的债权变动与物权变动不作划分,在法律上以一个制度予以调整。区分主义的调整方式,在直观上似乎不易理解,但是从法理上看,它却比一体主义的调整方式科学,而且实践的结果更为积极。历来否定物权行为理论者依此为由,认为该理论疏于生活,不易为民众理解。但是他们也否定不了该理论实践上的积极作用。

相比起来,法国民法典以及基于法国民法典制定的法律,没有将根据当事人意思表示发生的物权变动纳入物权法之中的做法,其缺陷十分明显。继承法国民法的日本民法第176条规定,物权变动依当事人债权法上的意思表示一致而生效,第177条规定,不动产登记之后才可以对抗第三人,第178条规定动产交付才可以对抗第三人。日本法和法国法只是规定了以事实行为或法定事实所发生的物权变动,比如,时效取得、先占等。但是依据法律行为发生的物权变动却没有规定,对这些物权变动,按照上述日本民法的规定完全由债权法中的合同法处理。日本法中没有登记制度。虽然说登记制度作为民法的一个特别法,但没有规定在民法当中。动产物权也没有相适应的制度。而且从现在的日本法来看,是否承认公信力原则还是一个问题,公示权利正确性推定问题还有相当大的争议。物权行为理论最大价值是强化对第三人利益的保护。法国法和日本法在这方面是很薄弱的。[17]

3.物权行为理论的原则,既揭示了物权独立意思表示的表现方式,又最终科学的支持了物权公示原则(不动产登记、登记之外的其他表示方式,如德国民法典第873条的1款、的2款的规定;动产的交付)。该理论的基本要求是按照当事人的私法意思确定物权支配力的归属,使物权支配秩序最终建立在意思自治的基础之上;同时,物权的意思必须按照一定的形式加以确定。这种做法把物权的优先性与当事人物权意思表示相结合,然后又将他们与可以从客观上认定的法律事实相结合,从而实现意思自治的私法原则与物权特性的科学结合。按照该理论建立的细密的民法制度,使得物权支配问题建立在完全合理的基础上。因此可以认为该理论实现了私法理论的跨越。在私法实践上,根据该理论建立的物权公示原则,具有不可替代的优势,得到了世界上大多数立法的承认或者模仿。但是除物权行为理论之外,目前尚无其他的立法对此提出科学解释。

4.为防止物权变动对第三人权利的妨害,根据物权行为理论建立了物权公示原则,借助于不动产登记和占有、交付的公示作用,完成对第三人保护的使命。这就基本上满足了当代发达的市场经济的需求。在德国民法典体系中,物权变动具有公信力,第三人的交易安全得到了充分保护。自罗马法以来法国法系民法也试图依靠善意取得制度达到保护第三人的结果,但是该理论脱离物权公示原则,公示行为没有公信力,或者公信力不足,它对第三人主观善意的要求,不符合交易常规,司法上难以举证,而从该理论自身上又不能自圆其说的弊病。物权行为理论从客观上保护第三人,弥补了罗马法的缺陷。下文将指出,物权行为理论中的无因性原则相比旧罗马法的善意取得原则具有客观性,因而更公正,后者根本无法替代前者。[18]

5.在债权法中,债权让与的行为,也属于处分行为,是物权行为的一个特殊的例子。而且,债权让与行为一般均具有物权处分行为中的无因性的后果。[19] 这一特征不但在德国,而且在我国台湾以及大陆的法学家中得到广泛的承认。另外,商法中的票据行为也是处分行为,具有无因性的后果。

在我国民法学著述中,物权行为理论一般被概括为如下两个方面的内容:一是所谓物权行为的独立性,二是所谓物权行为的无因性。所谓物权行为的独立性,即在一般的法律行为的概念中,承认具有独特的以物权变动为目的的物权独立意思表示。所谓物权行为的无因性,也就是德国法上所说的物权行为的抽象性。我国学者一般所说的物权行为理论,就包括物权行为的独立性与无因性两个方面。[20] 通过我国学者对物权行为理论的表述,可以非常清楚地看到德国法学和罗马法法学阶梯学派的主要分别,即德国法将一个交易区分为债权变动和物权变动、并且为之建立不同的法律机制调整(即区分主义调整),而法国法将这些交易作为一个财产权利变动并且建立一个法律机制调整(即一体主义调整)的原因及其后果的差异。

但是,以我国学者和德国学者关于物权行为理论的一下比较,就可以看到我国学者关于物权行为理论的表述在学术上的不足之处。问题的核心,是这种表述方法取消了物权行为理论中的原则的地位,而这一做法在学理上与实践上均造成缺陷。其一,使人难以确定物权独立意思的所在。从德国民法来看,物权行为理论非常强调的作用,因为,物权独立意思表示必须借助于一个确定的形式才能加以认定,这个形式就是不动产登记和动产占有的交付,另外,还有德国民法典第873条第2款所确定的一些形式。如果没有这些形式,物权的独立意思表示无法确认,或者如德国民法典第873条第2款的说法,是“没有约束力”(但是,应该说明的是,物权的意思也可以在这些形式之外存在,不过法律因为法律的的要求,其他形式的物权意思表示不受法律的承认)。由此可见,物权独立意思与其表现形式之间有着十分紧密的关系。如果要问物权的独立意思表示在那里?那么就可以回答说在他的表现形式里,物权的独立意思与不动产登记和动产的占有交付之间的关系,是内容和形式之间的关系。[21] 而我国的法学家们提到物权行为理论,基本上不提原则,这样,就连一些愿意承认物权行为理论的法学家们也提出了“物权行为到底在那里”的问题。实事求是的说,按照现在对物权行为理论的表述,这个问题确实难以回答;但是如果对物权行为理论做出全面的表述的话,那么这个问题就十分容易回答。

忽略了物权行为理论中的的原则所造成的第二个问题,即忽略了物权行为理论与物权公示原则之间的关系。所谓物权公示原则,就是物权变动必须以客观可以认定的方式向外界展示、以此方式获得社会的承认和法律的保护的原则。物权法为什么要以公示作为其基本原则?因为在物权变动中,作为物权变动的原因一般是债权法上的合同,根据这种合同建立的法律关系是债权法的关系,当事人因此而享有的权利是债权,它具有请求权、相对权、对人权的特征,不能自然地达到物权的支配权、绝对权、排他权的效力,因此,债权关系的变动不能自然的发生物权变动的效力,要达到物权变动的效力,就必须借助于公示手段,是的当事人的意思表示具有对抗世人的结果,从而具有物权的效力。所以公示原则是物权法的一个基本原则,在国际上,公认为比较完善的物权法,均承认该原则。[22] 物权行为理论中包括区分原则,区分原则与原则支持着物权公示原则。这些原则不但对分清债权变动与物权变动的成立时间,而且对于分清它们之间的效力、对于公正的确定物上支配权利、对保护第三人利益等都非常重要。可以说在物权法立法比较完善的国家,其物权法均承认物权公示原则。但是,物权行为理论是直接支持物权公示原则的,它和物权公示原则有着内部的密切联系。这个内部联系的连接点,就是原则。但是,由于国内的研究忽略了原则,所以,就物权公示原则的法理的探讨、以及该原则的法律承认均在我国出现问题。一般的论著看不到物权公示原则的重要意义,也看不到物权行为理论在支持这个原则中的作用。有些论著则是在看到该原则与物权行为理论的关系后转而不承认物权公示原则。但是,不承认这一原则当然是有问题的。

物权行为理论提出后,在德国就引起了争议。其中对物权行为理论提出最强烈批评的是德国当时最著名的自由派法官奥托·冯·吉耶克,他说:“如果在立法草案中以教科书式的句子强行把一桩简单的物品买卖在至少是三个法律领域里依法定程序彻底分解开来,那简直是在理论上对生活的。一个人去商店买一双手套,他本可以一手交钱一手拿货,可他必须瞪大眼睛提防着要发生的三件事:1、这是在订立一个债法上的合同,因此而产生的债务关系要清偿履行;2、缔结了一个与其法律原因完全脱离的以所有权转移为目的的物权契约。3、在上述两个法律行为之外,必须进行虽然是一项法律‘动作’但不是法律行为的交付。这些不是纯属虚构吗?如果现在把实际中的一个统一的法律行为的两种思维方式编造成两种各自独立的合同,那就不仅仅是脑子里怎么想的问题,而是以思维方式的超负荷损害实体权利。”[23] 从这一理论出发,后来反对的学者对物权行为理论提出了三个否定性结论:1、物权行为理论是人为的拟制,不是生活现实,现实中没有物权含意;2、物权行为理论妨害交易公正,以买卖合同为例,出卖人转让出去的是标的物的所有权,一旦他进行了不动产的登记或动产的交付之后,如果合同无效或被撤销之后,他只能享有不当得利的返还请求权,而不是所有权返还的请求权,那么这样来看,对出卖人就很不公平,出卖人所获得的权利不能维护自己的正当利益;3、物权行为理论过于玄妙,违背交易常识或者交易习惯,把一个简单的交易分解为多个契约,不但一般老百姓接受不了,一般的法学家也难以理解。

奥托·冯·吉耶克对物权行为理论进行批评的基本出发点,是其把社会大众作为法学科学的对立面,然后自觉作为民众代言人的政治立场。在他看来,法律规范应该通俗化,应该根据社会最基本的民众、也就是没有系统法律知识的民众的朴素法律感情制定出来,而不是根据法学家科学研究的成果制定出来。这种把法律的制定不当作科学行为,而只是当作一种政治斗争工具的偏激观点,在德国民法典制定时期那种比较稳定的社会里,自然不能为立法者和社会认同。德国民法典制定长达26年的时间,立法者有时间对各种学术观点做出冷静的思考,因此偏激的政治口号难以获得理性的认同,立法可以从各种选择中采纳最优秀的方案,吉耶克的观点自然不能为立法采纳。

尽管德国民法典制定时没有采纳这一种观点,而且德国民法典施行后一百多年来这一观点从来没有占据上风,但是目前不愿意承认物权行为理论的学者,无论是外国学者还是国内学者,还经常沿用这三点论据。

20世纪20年代,菲利普·海克(Philipp Heck)倡导“利益法学”(Interessenjurisprudez),提出用法律设定的价值目标是否真的具有实际利益为标准,对法律制度进行反思。[24] 从这一立场出发,海克对德国法学中诞生出来的物权行为理论也进行了一番思考,其结论是该理论难实现的立法者原来设想的目标,因为,物权行为理论的基本目标是保护交易安全并使得交易快捷,但是由于民众一般不知道该理论,所以该理论设想的目标难以为民众接受。[25] 海克的利益分析方法的研究对象是法学整体,而不仅仅是民法,他本人不是民法学家,所以对民法本身问题的分析欠缺民法学家固有的知识训练。比如,海克的研究成果中,基本上没有关于法律关系、法律行为、民事权利的基本特征的论述。尤其重要的是,海克以民众的接受能力作为根据,否定物权行为理论对保护交易安全和促使交易快捷的积极作用,这就犯了一个极大的错误。因为,一般民众并不经常从事交易,也不处理交易问题。根据物权行为理论所建立的规则主要是裁判规则,是为解决复杂的案件争议而制定的,是为经过职业训练的法官和律师设定的,或者是为经常进行交易的社会阶层设定的。以一般民众的接受能力与否作为否定该理论的论据,基本上没有道理。尽管海克的理论对法学分析方法作出了努力,但是其对与物权行为理论的批评,在德国民法学界没有得到认可,一般认为,他的批评有严重的文不对题的缺陷。我国一些学者提出,在海克对物权行为理论的无因性理论进行批判之后,“力倡无因性理论的学者未再提出深刻的理由予以反驳”,甚至以此得出德国学术界普遍抛弃物权行为理论的观点,可为典型的以偏概全。[26]事实的真相是,海克的这些批评没有贬低物权行为理论的真正价值。对此,我们可以用当代德国数十名民法学、尤其是物权法学的学者集体编著、1997年才出版的《慕尼黑人德国民法典注释、物权编》(第六卷)前言部分一段话来作为证明:“抽象原则的产生并被立法所采纳,根本上并不是纯粹的想象和典型的法学思维的结果,这一点表现为不论该原则所提出的一般要求还是根据该原则建立的无可指摘的法律技术,也表现在它深刻的法理智慧上。尤其重要是,根据抽象原则建立的法律制度产生后的历史表明,它一直能够顺利地实现法律的功能目的。根据抽象原则建立的债权行为与物权行为相分离的法律结构从来没有给法律的交易制造困难。当然,人们在学习法律时对该原则的掌握毫无疑义地有些困难,但是这不能成为改变该原则的理由,因为这不是实践提出的要求。”[27]

我国学者以及日本学者对物权行为理论的批评,无非是吉耶克和海克观点的演绎,在此不一一叙述。

对物权行为理论提出的首要批评,就是认为物权独立独立意思并非客观存在,而只是人为的拟制。因此,对物权行为理论的探讨,必须首先回答物权独立意思的客观性问题。对这种不切实际的批评,最好的答案是让事实来说线.单方法律行为中的物权独立意思

如上所述,物权行为包括单方行为和双方行为。其中单方行为,像生活中常见的物权的放弃,即一个人用自己的意思和自己的行为放弃一个物的所有权的行为,其中就有一个纯粹的物权法上的意思,即独立物权意思,这是绝对不可否认的。比如一个人有意扔掉一块手表的行为,其中就包含着其放弃自己物权的民法上的意思表示。这种意思表示就是典型的单方物权意思。物权的放弃不是事实行为,而是典型的法律行为。因为,当事人行为能否生效,完全取决于当事人自己的意思,所以当事人的意思能力成为该行为能否成立的关键因素;事实行为则是不论当事人的意思能力而成立、生效的,即使当事人没有意思能力也能发生法律效力。但是放弃物权却恰恰需要根据权利人的意思能力的认定。一个成年人放弃物权的行为是可以独立生效的,而一个未成年人放弃物权的行为就是可以撤销的。比如,如果是一个小孩作出抛弃一块很贵重的手表的行为,其法定代理人一定会否认这种行为,别人也不会认为小孩抛弃手表的行为是当然生效的,也会通过询问其法定代理人的方式来确定这种行为能否生效。这就是法律上的追认。如果小孩的行为是事实行为,则不必有这样的追认。

法学上所谓单方法律行为,就是根据当事人单方的意思表示而生效的行为。权利的放弃,在法学上就是单方处分行为,如果处分的标的是物权,则该行为就是单方物权行为。[28]这一逻辑推理是客观的。另外,遗赠行为也是典型的单方物权行为,它能否生效,取决于立遗嘱人自己单方的意思表示。这些意思表示,不能用债权行为或者其他行为来理解,而只能用物权行为来理解。

物权变动中的双方行为、双方的合意在现实生活中也是存在的。比如说设立物权的合同,如设定地上权的合意,设定抵押权的合意、设定质押权的合意等等。任何人都不能说设定地上权的合意是债权法上的意思表示,或者说不能认为它是纯粹的债权的意思表示。1997年中国法学会民法系经济法学研究会门开年会的时候,负责合同法起草的一位教授作报告讲,我们起草的合同法中包括了现实中全部的合同类型。这时另一位教授便问他:“既然您说您起草的合同法包括我国一切现实合同类型,那么,这部合同法中为什么没有包括抵押合同和质押合同呢?”当时这位报告人一下子怔住了,无法回答这个问题。为什么无法回答?因为该报告人反对物权行为理论,不认为有独立的物权合意的存在,尤其是不承认双方当事人之间的物权合意。但是抵押权、质押权的设定合同就是典型的物权设立行为,如果按照史尚宽先生的理解,他们就是典型的物权合意,即典型的双方物权行为;[29] 如果按照王泽鉴先生的观点,这些合同包含着双方当事人的物权合意,即双方当事人在物权变动时形成了物权合意。[30] 不论依据那一种观点,都不能否定其中双方物权合意的存在。所以,要回答这些问题也很容易,那就是承认物权合意的存在,承认双方当事人的物权意思表示。但是因为该报告人否定双方当事人的物权合意,不承认物权合意的客观事实的存在,所以他就只能无法回答。

在抵押合同和质押合同中,当事人所表现出来的纯粹的物权变动的意思,是不可以否定的。承认物权行为独立性的学者,有的认为这些行为中具有一些债权法上的因素(象王泽鉴教授的看法),但是肯定有当事人物权法上的意思。史尚宽先生认为这种合同本身就是物权合意,其中再没有其他的债权法上的合意。本人不知道别人提出我国合同法没有包括抵押合同、质押合同、土地使用权出让合同等这一问题的本意,但从这个问题我们可以得到一个结论,就是现实中的物权合意是不容否定的。物权变动意思是双方当事人独立的意思,它与合同法上的意思是不同的,合同法上的意思不能包括物权的合意。

现在的合同法仍然是债权法上的合同,它采纳的是狭义合同概念而不是广义合同概念。合同这一概念,一般教科书都是从狭义上使用,但合同还有广义的、更广义的多层含义。最广义的概念就是一切有关建立、变更、废止民事权利义务关系的协议,包括财产关系的合同和人身关系的合同,像收养、结婚等,这是最广义的合同。次一级的广义合同概念是财产法上的合同,人身关系不归合同法调整,这种合同包括物权法上的合同和债权法上的合同。狭义的合同概念就仅指债权法上的合同。我国现在的立法从最初的立法倡议到现在,都是把合同限定在债权法上的合同的范围内,即把合同当作债的发生、变更、终止的根据之一,没有把它当作一切民事权利、义务关系发生、变更、终止的根据。虽然从合同法第2条的规定来看,我国合同法采纳的是最广义的合同概念,但是从合同法的全部内容看,该法中的合同只是债权法上的合同。在最初起草合同法时,它还包括土地使用权设定合同,但是这样的合同也是一种很典型的物权设定合同,属于物权合意之一,而不是债权法上的合同。因为这种合同与立法者所设想的合同的本意有很大的差距,所以我国合同法最后删除了这一合同类型。这种情况说明,这些合同是要留给物权法来调整的。所以即使根据现行合同法也不能否定物权合同的现实存在。

正是基于上述这些十分明显的考虑,当初曾经否定物权行为独立性的一些学者,现在也开始承认物权行为的独立性,承认物权独立意思表示存在的客观性。

确定物权独立意思的全部价值,在于按照既符合当事人的意思、又能够保障交易安全的原则确定物上权利的支配秩序,从而彻底地在私法上实现意思自治理论和法律行为理论的价值。不承认该理论者无法做到这一点。

法国、日本立法否定物权独立意思,在学理上和实践上造成相当大的问题。对法国法和德国法之间分歧的理论意义和实践意义,萨维尼举过一个例子,1986年中国社会科学院法学所召开的“中德民商法研讨会”时,德国方面的与会者(Detlev Jost,汉堡大学教授)也援引了这个例子:双方当事人订立了一份买卖合同,约定在合同订立后第十二个月时移转标的物给买方。但很不幸的是出卖人在第六个月时得了精神病。在这种情况下,出卖人已失去行为能力而无法实现物的移转和所有权的移转。他在订立合同时是具有完全行为能力的,买卖合同是生效的,所以债权法上的行为是生效的。但是,当他丧失行为能力后,物权的移转就没有实现,因为出卖人已丧失了行为能力,已无法表达物权移转的意思。所以,当事人之间没有形成所有权移转的合意,所有权的移转没有实现。事实上所有权也仍然在出卖人手中。所以这时只能根据履行不能的规则来解决当事人之间的问题,而不能认为买受人已经取得所有权、按照所有权返还的规则来解决它们之间的问题。如果承认物权独立意思的话,这个案子就很容易解决,但不幸的是这个案子是发生在法国。依法国民法典的规定,合同成立时标的物所有权就已经转移了,所以买受人已经取得了所有权。但是实际上买受人既没有取得标的物,也没有取得所有权。所以依据法国法必然会产生一个矛盾:买受人已取得了法律上的所有权但不能按照所有权返还的规则来解决当事人之间的问题。这从法津上实在让人难以理解。在一次学术研讨会上,当德国学者依据这种情况与法国学者讨论时,一位法国教授只好自嘲地说:“我们法国没有精神病”。

其实,这个案例运用物权行为理论来看就比较简单,债权法上的意思和物权法上的意思是两个意思,债权法上的意思已经存在,而物权法上的意思表示尚未发生,因而物权变动未生效,当事人只享有债权法上的权利。如此分析,再难的案件也可以一目了然。通过这一例子还可以看出,那种把物的交付当成事实行为的观点,[31] 即不承认交付中第三人具有物权独立意思表示的观点,也是不客观的,有对物权变动有考虑不周的缺陷。

承认物权变动中当事人之间的物权合意不仅仅在法理上、而且在实践上具有重要意义。在此可以举一个本人1997年讲学得到的一个案子为例。[32] 在无锡,某农业信托公司与某房地产开发商订立一房屋开发合同。双方约定由农业信托公司投一部分资金,作为回报,其可以分割一部分房产。当房屋建好后,房地产商开发首先以自己名义办理了全部房产的产权证书(即实践中所谓的“大产证”)。办理完毕后,这位房地产开发商的董事长得了重病住进了医院,于是将农业信托公司代表人请到了无锡,他表示尽管自己重病在身,但是履行合同的诚意没变,作为证明,他把应归属农业信托公司的那部分房产的产权证书交给了农业信托公司公司,并表示等他病好后,双方再去有关部门办理过户手续。但是不幸的是,证书交付后不久,这位董事长就因病重而去世了。其后不久其公司也沦于破产。这时为房地产开发商的资产清算问题发生了争议。农业信托公司是否取得了指定房地产的产权的问题,对于该公司的利益关系重大。因为其他债权人都到公司来要求清偿债务,甚至有外省市某法院直接将全部房产(包括农业信托公司应得那部分在内)予以查封,并欲以拍卖来实现债权人的债权。在这种情况下,就开发商移交产权证书这种行为的法律效力成为该案处理的关键,它直接涉及农业信托公司是否取得该部分房产的所有权问题。农业信托公司辩称自己既已取得产权证书,自然就获得房产所有权,对方则认为,其未取得所有权,因为并未办理登记手续。很显然,如果认为农业信托公司公司取得所有权,那么这部分房产就不再纳入房地产开发商的资产清算范围之中。如果这部分房产所有权仍归属房地产商的话,那么就要作为破产人财产进行清算,则农业信托公司公司的利益就会落空。所以,是否承认产权证书交付中物权合意的存在成为处理本案的关键所在。在笔者讲课时法官提出这个案子,询问笔者意见。我告诉他,如果依照德国民法873条第2款的规定,这个案件就很容易处理。因为当事人就是依靠移转所有权证书这种行为表达了移转所有权的意思,这种行为在不违反登记制度的前提下是发生法律效力的。该行为所表达的物权独立意思表示可以决定物上权利的归属。当然我国司法不能适用德国法律,但是其中的法理可以采纳。从法律上来讲,什么叫做交易公正?符合当事人真实意思表示的交易就是实现了交易公正。如果法官能够按照当事人的物权意思来确定物权支配秩序,司法公正当然就实现了。后来,最高人民法院在对本案请示报告的批复中指出在这种情况下应该认可所有权的移转,许可当事人补办登记手续。这一做法,其实正是根据物权独立意思表示确定了物权的归属。

目前对此类案件,我国最高人民法院的司法解释要求,均以许可当事人补办登记手续作为处理的手段。这种情况说明,我国司法实践已经确定了以物权意思确定物权支配秩序的规则。

对物权行为理论的第二种质疑,即宣告该理论中的无因性理论妨害了交易公正。这种看法对物权行为理论的承认和接受造成的妨害最大。即使一些赞同物权行为理论的学者也认为,物权行为的独立性是可以肯定,但物权行为的无因性则是应该否定的。但是,批判无因性理论的观点在论据上有严重的残缺,根本无法自立。所以,正如物权行为理论应当予以承认一样,物权行为的无因性也应该得到承认和贯彻。

首先,我们看一看目前否定物权行为理论的著述在这一问题上的责难。否定派观点认为该理论在如下方面有损公正:(1)在买受人将物出卖给第三人、而第三人为恶意时,出卖人也无法要求第三人返还原物,而只能要求返还不当得利,这一点违背公正原则。(2)买受人如果以此物为其债权人设置担保物权,按照物权优先于债权的原理,出卖人也无权取回原物,而只能要求买受人赔偿损失。这对出卖人不利。(3)法院如果对该物提出强制执行,出卖人也不能提出执行异议,这也对出卖人不利。(4)如果买受人被宣告破产,那么出卖人也无法提出别除权。(5)如果继承人为上述处分后,第三人根据继承人的处分取得了物权,根据无因性理论,在继承有错误的情况下,财产无法从第三人处追回。(6)如果物品在第三人处灭失,买受人也可以不负责任。

目前否定派否定无因性理论的论据大概如此。这也是他们否定物权行为理论最有力的论据。应该指出的是,这些论据并非来自于中国大陆内部的物权行为理论否定派,而是来自于海外基本上不赞成该理论的学者。[33] 唯一不同的是,海外的这些学者在否定物权行为理论时,所用的批评是“有时违背社会生活常情”,而且他们也在其他地方认为可以代替物权行为理论的理论,在实务中尚有缺陷,不及物权行为理论符合法理。[34] 这种观点其实是承认了物权行为理论的不可替代性。而国内的否定派非常极端,在这一问题上对物权行为理论是一棍子打死。

可惜的是,这些貌似完美的论据没有一个在法理上是能站得住脚的。提出这些论据的学者有一个的共同缺陷,就是对物权变动规则、尤其是对以法律行为发生物权变动的规则不甚了了。

我们先分析上面所使用的第一个论据,即第三人甚至为恶意时,出卖人也无法要求第三人返还原物,因此其权利得不到保护而造成不公平的结果。这个论据在否定派的观点中具有核心地位,因此需要特别加以论述。

否定派观点在这一点上提出的问题,涉及到民法中的物权变动以及物权变动中第三人利益保护的一些最基本的民法理论。民法实体法上的第三人,指不参加当事人之间的法律关系,但是与当事人之间的法律关系的结果有利害关系的人。物权变动中的第三人具体指两种人:(1)与物权出让人有法律关系的人,为物权受让人的第三人。如甲将一物出卖给乙,同时又出卖给丙。丙虽然不参加甲乙之间的法律关系,但是,甲与乙之间的物权变动,涉及到丙最后能否取得标的物的所有权,故丙是乙的第三人。当然乙也是丙的第三人。(2)与物权的受让人之间有法律关系者,为物权出让人的第三人。如甲将物出卖给乙,乙又将物出卖给丙,丙相对于甲,就是第三人。

因物权的本质是排他权,物权的变动必然对第三人具有排斥的效力,所以在物权变动的制度中建立对第三人保护的规则是十分必要的。而且,因为只有物权这种绝对权才具有排他性,所以第三人保护问题也只有在物权变动的制度中得以建立。但是,对第三人是否予以保护,以及根据什么原则进行保护,这一问题在民法学的发展历史上有十分不同的答案。虽然罗马法时代法学家已经对支配权和请求权这样的权利分类已经有了清楚的认识,但是只是在德国民法典颁布时,民法立法才根据物权行为理论对物权变动与债权变动的区分做了清楚的符合法理的规定。[35] 这一规定的基本内容,就是从物权作为排他权这一本质出发,将物权变动安置在物权公示原则的基础上,使得物权变动既能够符合当事人自己的意思表示,又能够保障交易安全,即满足保护第三人利益的需要。

在建立物权公示原则之后,我们会发现一个十分有趣、但是也是非常符合法理的现象:只要是符合物权公示原则的,第三人的权利即使是在其前手交易有瑕疵的情况下也能够得到保护,即使其前手出让物权的行为有瑕疵,但是第三人作为物权取得人照样可以取得。这就是物权变动中“从无权利人处取得”的制度。[36] 而第三人所取得的权利之所以得以强化,甚至从无处分权者手中取得的权利也应该得到保护,原因在于第三人的取得依据,是物权公示产生的公信力,物权出让人是符合物权公示原则的权利人。比如,一个登记在不动产登记簿上的权利人,虽然在事实上可能不是权利人,但是由于不动产登记簿是国家建立的,它记载的内容,第三人没有理由不相信(这就是不动产登记簿的公信力)。第三人根据国家建立的不动产登记簿取得不动产物权,当然国家应该依法予以保护。至于为什么会发生登记错误,从交易的常规来看,基本上与第三人无关。因此,原权利人只能在第三人取得之后向与其有直接法律关系的人请求不当得利。这正是物权行为理论的要求,它毫不奇怪,也毫无违背交易公正之嫌疑。因为在交易中,相比原权利人的利益而言,第三人利益在法律上更应该着重加以保护。为什么呢?因为,第一,只要按照正常的交易规则办事,比如正确地支付了对价后,第三人一般就没有交易上的过错。而原权利人一般有不能对自己的财产善良管理的过错。第二,第三人在交易中并不是某一个单独的人,而是稳定的社会经济秩序的化身。保护第三人,就是保护经济秩序的稳定。从这两点上看,物权行为理论不但没有违背交易公正的问题,而且它维护了更高层次的公正。

“从无权利人处取得”制度的建立,证明了萨维尼关于“一个基于错误的交付也是有效的”的观点是完全可以成立的。无因性原则建立的基本根据,是物权出让人与物权受让人之间独立物权意思表示的外在表现方式——即不动产物权登记和动产占有的交付的客观事实,法律依此建立不动产登记的权利正确性推定作用原则,在第三人根据不动产登记簿取得不动产物权时,原则上即应对第三人的物权取得提供保护。第三人根据占有的状态取得动产物权的,也是如此。[37] 这样,即使物权出让人的权利有瑕疵,甚至无权利,但是第三人照样可以取得物权。这就是“从无权利人处取得”规则的基本内容。在此原则下,相对于第三人的前手交易中的原权利人或者其他人的追夺权当然被依法截止。

从此可以看出,由于物权行为理论将物权公示原则与第三人的意思表示(即通过一定形式加以确定的物权独立意思)内在地联系在一起,把交易安全利益与当事人自己的意思联系在一起,它更好地实现了民法上的意思自治理论和法律行为理论的价值。

如果从物权变动的基本规则出发,可以看出,上述对物权行为理论的六点批评没有一点是可以成立的。因为:

(1)这六点批评均违背了物权公示原则,均企图据绕过物权公示的法律事实,将债权变动当作物权变动的直接原因,其本质是仍然是把债权法上的原因当作物权变动的原因。比如,上述六点批评中的前四点明显地暴露出批评者依据债权法上的意思表示来确定物权支配力的归属的观点,这仍然没有脱离已经被大陆法系国家、包括法国和日本民法也已经放弃的债权意思主义的思维模式。

(2)这些批评忽略了对没有任何过错的第三人的保护。他们看不到第三人常常没有过错而原权利人常常有过错的客观事实,对第三人的保护提出了违背交易常规的要求。在交易中,第三人没有责任了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵,法律只能要求他们充分给付与及时给付,而不能提出其他的要求。但是,原权利人既然作为物本来的所有权人,就应该对行使自己的权利抱有谨慎的态度,否则就没有尽到善良管理的义务。如果所有权人没有尽到善良管理的义务,则其主观上存在过错。反过来,第三人则是完全无过错的,所以有过错的人不得对抗完全无过错的人。所以,不但从法理上,而且从法律所追求的目标上看,比起原所有权人来,第三人更值得保护。在这一点上,无因性理论的否定者放弃了法律普遍认可同时也是他们声称自己追求的公平原则。

(3)在继承人无权处分的情况下,第三人合法取得之物权照样不能受到追夺。比如,北京市某法院所承办的一个继承案件就能清楚地说明这一规则。某区一个老人有两个儿子,大儿子在七十年代是下乡到农村落户,后来在山西省定居,小儿子与老人一起生活。所以老人的户口簿上只有老人与小儿子的名字。老人去世后,小儿子继承了房产并将其过户在自己名下,之后又将此房产出卖给第三人。第三人在办理了登记手续并顺利入住一段时间后,老人的大儿子回到北京,发现老人已经去世,房子也被他人居住,于是以合法继承人的名义向第三人提出返还房产的要求。法院没有支持大儿子的要求,没有要求第三人返还房屋,而只是要求小儿子给大儿子一定的赔偿。从法理上看,法院的判决是正确的。因为第三人的取得依据是国家建立的不动产登记簿,根据公示原则,第三人取得的物权不应该受到追夺。即使处分人的继承有错误,但是第三人的利益仍然应该保护。这一案件的判决说明了物权行为理论的积极作用,也说明了对其进行批评的无理。

(4)批评无因性理论者认为善意取得制度可以达到无因性的目标,但是他们看不到罗马法中善意取得制度本身的缺陷,对物权行为理论对善意取得制度的积极改良缺乏了解。因为,无因性原则并不是绝对地排除物权变动中当事人意思表示的作用,恰恰相反,它正是根据当事人物权变动的意思,重新建立了善意的确定标准,即第三人对不动产登记和动产的占有的知情与否。这一点我们可以从德国民法典第891条、第1006条的规定及立法理由中看出来。因为不动产登记与动产的占有是一个客观的事实,故无因性原则下的善意确定是一种客观的标准,是一种容易为外界认识的权利推定标准,也是一种在司法上比较简单易行的推定标准。所以,无因性原则的建立,实际上是对罗马法中的善意取得制度的扬弃,是对后者从更高层次上的发展,因为它从客观上重新建立了善意的标准,从而使得当事人的主观心态成为可以由立法表达、也可以由司法认定的客观现象。故无因性原则可以被称为客观善意主义。而罗马法中善意取得原则是纯粹根据当事人的主观心态建立的标准,它的善意取得可以被称为主观善意主义。这一点更能说明,笔者认为无因性原则可以实现更高层次的公正的观点,当然是可以成立的。

为什么无因性理论的优点长期在我国没有达到认可?原因就是它被否定派学者搞的非常荒谬。一些极端的学者为了达到否定该理论,不惜违规操作,偷换概念。比如,一,在关于无因性理论使用条件的问题上,隐藏了是否有第三人存在这个大前提。从上文的分析可以看出,只有存在第三人利益场合,标的物所有移的权转才是不可逆转的。如果不存在第三人的话,即使依据不当得利标的物所有权也还是可以返还的。但是否定派学者抛弃开第三人存在这个大前提,宣称无因性原则主张在任何情况下所有权均不可返还,这就把无因性原则导向了谬误。二,曲解不当得利制度。在德国法上,不当得利虽然规定于债权法之中,但它所发挥的作用也涉及到了物权法、亲属法,不当得利请求权所指向的对象不仅仅指债权法上的利益,也包括物权法上的利益。我国学者把它解释为仅仅限制在债权法的利益范围之内请求权,这和德国法的规定是不符合的。在德国法中,不当得利的请求权当然包含着物权返还的结果。在当事人之间如果不涉及第三人利益问题,不当得利自然可以发生物的返还或物上所有权返还的结果。我们国内学者恰恰认为不当得利仅能获得不当的利益,不能导致所有权返还的结果,即使是不涉及第三人情况下,所有权也不能返还。这样一来,无因性原则的积极意义一次又一次被导向荒谬。这种不严谨的研究成果,妨害了人们尤其是法律初学者对该理论的认识。

我国一些学者的著述常常引用关于德国法学中关于对物权行为理论进行限制的观点,提出所谓“物权行为理论无因性的相对化趋势”[38] 的观点,并且因此宣告德国立法和司法实际在有意识地消除该理论的影响,导致人们产生了该理论失去其普遍意义的印象。确实,在德国现代法学中确实有所谓“对物权行为理论予以限制”的理论,但是这些理论研究中的限制到底是什么意思?它的实践意义到底有多大?对此必须予以澄清,否则同样会造成严重的误导。

在德国当代法学学说中,所谓对物权行为理论的抽象性或者无因性原则适用的限制,指一些德国学者提出的将物权行为的效力受到债权行为的效力制约、甚至由债权行为中止物权行为的效力的观点。这些观点中提出的具体的限制方法共有四种:即附加条件、行为统一、瑕疵一致(瑕疵同一)以及司法裁判等。应该指出的是,对物权行为无因性进行限制的观点,并不是由否定物权行为理论者作为一种学说系统地提出来的,而恰恰是肯定物权行为理论的学者和法官为反驳这些观点而系统地归纳出来的。[39]

1.附加条件,即我国学者所谓的条件关联说。所谓附加条件,指的是为物权行为或者处分行为附加一个债权行为作为条件,使得物权行为的效力受到债权行为效力的束缚,从而中断物权行为的无因性原则的适用。最典型的而且也是唯一的情形就是附所有权保留条件的买卖。依德国民法典925的规定,所有权的出让不可附条件,不受原因行为的制约,但是在附所有权保留条件的买卖中,所有权的移转受到债权行为的制约。双方当事人订立买卖合同后,又同时达成一个新的协议,或把这个协议本身作为买卖合同的一部分。该协议约定双方于买卖合同成立后,出卖人可先行交付标的物的占有和使用权给买受人,而保留标的物的所有权。只有在买受人完全支付了价金后,那么,所有权才移转给买受人。在这种买卖中,出卖人依靠保留在自己手中的所有权担保着自己债权的实现。如果买受人到期不能完全支付价款,那么出卖人可依据所有权实现自己的利益。所有权保留买卖产生的法律结果,是标的物所有权的移转受到当事人之间债权法上请求权的制约,买受人是否支付买价是他取得所有权的前提条件,这样就打破了物权行为理论。这是德国法学上一般认可的限制物权行为理论的唯一例子。

所谓物权变动中的条件关联理论能否成立,在德国法学中尚有很大的争议。目前,除所有权保留之外,其他的物权变动是否可以债权法的意思的条件束缚,不论是在德国法学中还是在司法实践中均持否定态度。因为,物权行为理论的基本价值,就是将物权行为与债权行为区分开来,从而使得物权的支配秩序公开而且安全。所以,为一般的物权行为附加债权法上的意思作为条件,在德国法中是不成立的。[40]

(2)行为统一,即我国学者所谓的法律行为一体化理论。所谓“行为统一”,指的是按照德国民法典第139条关于“部分无效”的规定,[41] 将物权行为和债权行为理解为一个整体,在债权行为部分无效时,将物权行为部分依法归之于无效。这种观点的做法,依据现行法律将物权行为的效力与债权行为的效力联系起来。但是,这种是是而非的观点,在德国法学以及司法实践中基本上无人认可。因为,“毫无疑义这样的效力关系常常是不可以接受的。他彻底地违背了法律制度的原则。”另外,“该理论的倡导者常常提不出足够的论据来说明该理论的适用范围。”所以,不仅仅是在法理上,而且在实践中行为统一的观点都没有站住脚。[42]

(3)瑕疵一致(瑕疵同一),即我国学者所说的共同瑕疵。所谓瑕疵一致指物权行为中的瑕疵与债权行为中的瑕疵为同一个瑕疵,从而因为撤销债权行为同时撤销物权行为的情况。比如,一个未成年人将自己的很有价值的物廉价出卖的行为,就是既有负担行为的瑕疵又有处分行为的瑕疵、而且瑕疵一致(为成年人无独立行为能力)的情形。但是这种情况的出现,导致物权行为的撤销,“并非是对抽象原则的破坏,而应该是物权合意的法律行为性质的直接后果。”[43] 即,物权行为作为法律行为,其成立、生效必须符合法律行为成立生效的一般条件,所以依据法律行为规则撤销物权行为的情况,并不是依据债的意思表示来撤销物权的意思表示。所以在法学逻辑上,不能将此种情况理解为对无因性原则的破坏。

(4)司法裁判,即在物权行为违背法律的情况下,由法院裁判撤销物权行为。这种行为无论如何也不能当作是对无因性原则的破坏或者限制,因为司法权是公权力,依据公权力撤销司法上的法律行为,在任何情况下、包括撤销债权行为、物权行为、人身权行为、以及商事行为等,并不是私法上的意思表示的结果。因此,不能将此类撤销,当作依据债权意思表示来撤销物权行为。

从上述探讨可以看出,所谓对物权行为理论的限制、尤其是对无因性原则的限制,只是“所有权保留”制度一种情况,其他的几种所谓限制规则,在法理上不成立,在司法实际中没有认可。用这些没有确定性的东西来宣布无因性原则的“相对化趋势”、宣布该理论走向式微甚至消亡,[44] 可以说即没有法理上的根据,也没有事实上的根据,更没有司法实践上的根据。另外还应该说明的是,所有权保留的意思表示,从其本质上说,是一种典型的物权意思,即当事人移转所有权的意思表示。对这种意思表示,不能用债的意思或者其他意思来理解。[45]

至于说到物权行为理论违背交易常识,或者说违背交易惯例、不易为人理解的问题,则更是不值得一驳。因为,批评物权行为理论者所说的交易常识或者交易惯例,实际上是从并不经常从事交易事务的一般民众的日常生活中总结出来的常识或者惯例,而不是从高度发达的市场经济交易中总结出来的常识和惯例。打个比喻,就是从买卖一根黄瓜的交易中总结出来的常识和惯例,而不是从买卖波音飞机的交易中总结出来的常识和惯例。而某些学者以所谓法律的“通俗化、本土化及明了化”[46] 来否定物权行为理论的主张,其实就是试图从买卖一根黄瓜的交易中,制定出关于波音飞机交易的法律规则。这无疑是削足适履。从债权变动与物权变动的区分来看,在一个普通的交易中肯定存在着当事人关于债权的意思表示和物权的意思表示,对此进行区分、并按照这一区分来理清交易中不同权利变动的时间界限、区分物上支配权的归属、分清当事人不同范围内的责任,并解决对第三人的保护问题,是高度发达的市场经济的要求,一般民众日常生活没有这样的要求。大家都能明了的是,民法规则的制定,首先应该考虑的是具有司法训练背景的法官和律师对最为复杂的案件进行处理的能力,而不能是平常不从事交易的一般人朴素的“国民对交易之感情”。买卖波音飞机的法律规则,肯定能够解决买卖黄瓜的法律问题。但是反过来则绝对不行。

近年来笔者多次到各级法院和律师协会做物权法的讲座,发现法官和律师普遍对物权行为理论持认可的态度。他们认为该理论并不玄妙,并不抽象而违背人们的感情。2000年底最高人民法院召开的“第五次民事审判工作会议”的有关文件中,也有对该理论的成果予以肯定的资料。

反过来,否定该理论的学者的观点却逐渐走向极端和偏颇。比如上述提到的宣布该理论已经是日薄西山,气息奄奄,不仅在中国已经没有研究的价值,而且既使是在该理论的出生地德国本土也已经没有多少人信奉它的观点;再如声称萨维尼创立物权行为理论是因为他的先祖与法国有仇恨的观点;以及宣称萨维尼创立物权行为理论、以及德国民法采纳该理论是因为德意志民族性格压抑的缘故的观点等等。鉴于这些观点已经超出了学术研究的规范,在此不对其进行评述。

在我国否定物权行为理论的学者的著述中,有所谓物权行为理论的积极性可以被替代的观点。比如,他们认为,物权行为理论主张的区分原则,可以被“折衷主义”替代、无因性原则可以被善意取得理论替代。但是,不论从法理上看,还是从实践的效果看,这些所谓的“替代”均有严重的问题。

由于物权行为理论无可否认的积极性,在当代中国法学界已经没有人能够否认物权行为理论要解决的问题(物权与债权效力的区分、物权变动与债权变动的区分),也没有人能够否认物权行为理论建立的要解决这些问题的方法(建立物权公示原则,建立不动产登记制度和动产物权交付制度)。但是,一些学者还是不承认物权行为理论的独立性,或者说他们认为物权行为理论在学理上过于复杂,因此提出了对此进行替代的所谓折衷主义的理论。所谓折衷主义,即在承认债权意思主义的同时,承认物权变动必须具备物权公示原则所要求的不动产登记和动产交付要件的积极作用,并把物权公示作为合同生效的条件的观点。这种观点否定了物权独立意思表示,把物权变动建立在债权意思主义和物权公示原则的基础上,从而达到理论上既符合交易中一般人对合同的直观性理解,又能够满足物权公示原则的要求的结果。这种理论被目前许多学者认为是既能获得物权行为理论的积极成果,但又能排除该理论的中的区分原则的灵丹妙药。

折衷主义的基本做法是把物权公示行为当作合同的生效要件,简单而且想当然地把债权变动与物权变动强行结合在一起。因为它把物权公示行为当作(以物权变动为目的的)债权法上的合同的一个必要条件,即以物权变动为目的债权法上的合同必须具备物权公示的要件,否则该合同就不成立或者不生效。因此,也有人称之为要件主义。对这一理论的命名是日本学者,实际上是日本学者在认识到其立法的严重缺陷之后试图改良的一种方案。日本学者为说明这种立法方案的合理性,提出奥地利普通民法典、瑞士民法典等德意志法系立法也是这种做法,所以,不采纳物权行为理论也是可以的。但是这一论据是错误的。因为,奥地利普通民法典制定于1811年,而萨维尼提出物权行为理论是1848年前后,因此,不能认为奥地利普通民法典是有意识地否定物权行为理论。瑞士民法典虽然在法律条文中明确采纳该理论,但是主持瑞士民法典起草与制定工作的约瑟夫·翁格尔却明确宣称其采纳了物权行为理论。47] 只是因为瑞士是一个以说德语和法语民族为主体的多民族国家,其法语区长期采纳法国民法典,故才没有彻底地照般德国民法中的物权行为理论。所以折衷主义的立法,在德国民法典之后并无前例可循。

折衷主义的观点从台湾流入我国大陆后,在立法上产生了一定的影响。比如,我国担保法第四十一条规定,当以合同设定抵押权时,“抵押合同从登记之日起生效。”第六十四条第二款规定:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。法律没有把物权公示的行为即不动产物权登记以及动产的交付当作物权变动成立、生效的条件,而是将其当作债权法上的合同成立、生效的要件。一些司法上的解释也是这样。比如,1995年12月27日最高人民法院印发的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》就是按照这一做法建立起来的。如:(1)“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签定土地使用权转让合同,均未办理土地使用权变更登记手续的,一般应当认定各合同无效;……”(2)在土地使用权抵押时,如果未办理登记手续,则应当认定抵押合同无效。[48] 所以,折衷主义事实上只能在中国目前的立法中找到凭据。

否定物权行为理论者依此为据,做出了折衷主义可以替代物权行为理论的答案。但是,我国担保法却受到越来越多的批评,学术界对其将合同效力与公示行为混为一体的做法基本上持否定态度。这次学者编制的《中国物权法草案建议稿》采纳大多数学者意见,将债权变动的法律事实与物权变动的法律事实在法律制度上进行了区分,从而否定了我国担保法以及实务中折衷主义的做法。[49]

从法理上看,折衷主义的根本问题,就是认识不到就是负担行为和处分行为的区分。对于这个区分,德国法学界和立法普遍予以如同。他们认为,将法律行为区分为负担行为和处分行为在法学上非常必要。因为,负担行为与处分行为有三点不同:(1)负担行为不必适用确定或者特定性原则,而处分行为必须适用确定或者特定性原则。也就是说,负担行为的成立生效不必以标的物的特定为必要条件,而处分行为的成立生效必须以标的物特定为必要条件。(2)负担行为的成立生效不必以当事人有处分权为必要条件,而处分行为的成立生效必须以当事人享有处分权为必要条件。(3)负担行为的成立生效不必进行公示,而负担行为的成立生效必须进行公示。[50] 这一论述精辟地阐述了义务设定行为与权利处分行为的不同,看到这一点不论在法理上还是在实践上均有非常重要的意义。其实,能够承认现实中有独立的处分行为,也就是承认了物权行为的独立存在。因为,关于负担行为与处分行为的区分,其实正是债权行为与物权行为的区分。

属于法国法系的意大利民法,也认识到了合同订立并不意味着合同必然能够履行的客观性,在某些制度中承认了负担行为与处分行为之间区分。比如,意大利民法典第1478条第1款规定:“如果缔结契约之时出卖人不享有买卖物的所有权,则出卖人承担使买受人取得物的所有权的义务。”[51] 出卖人出卖他人之物,在法律上属于无权处分。根据本条的规定,意大利民法没有将无权处分规定为无效行为,而是规定为有效行为,出卖人无非比一般买卖多承担一项义务而已。这一点符合上述关于负担行为的成立生效不以行为人有处分权为必要条件的观点。在合同届期出卖人尚未取得处分权而导致合同不能履行时,出卖人应该承担违约责任。因此,该法对负担行为与处分行为实现了法律上的区分,法律不认为处分不能而合同无效。如果在此情况下法律规定合同无效,则买受人失去追究违约责任的请求权。意大利民法的这一规定既合乎法理,也符合交易常识。[52]

由于债权变动不能当然发生物权变动的结果,所以才产生了区分主义的调整方案。如前所述,(1)关于物权变动的基础关系,即物权变动的原因行为的成立,必须按照该行为成立的自身要件予以判断,而不能以物权的变动是否成就为标准判断。如以债权法上的合同作为物权变动的原因行为时,则债权的法律关系的成立,自然以合同法所规定的合同成立生效的要件,即当事人的意思表示真实而且一致为充分必要条件条件。如果合同具备这一条件,则应该认为合同关系已经合法成立生效,当事人应该受到合同的约束。违约者,应该承担法律责任。至于物权变动能否成就,并不是合同成立生效的必要条件。因为,在合同生效后能否顺利完成动产的交付和不动产的登记,在法律上和事实上均不能肯定。所以,原因行为与物权变动不是一个法律事实,故不可以认为未发生物权变动时合同也是无效的。(2)关于物权的变动,必须以动产的交付与不动产物权登记为必要条件,而不能认为基础关系或者原因关系的成立生效就必然发生物权变动的结果。合同成立生效,能够发生债权法上的效果,但是不一定能够发生物权法上的效果。要发生物权变动的效果,必须进行物权的公示行为,即动产的交付和不动产登记的行为。其中动产的交付,除典型的一次性彻底的占有移转之外,尚有交付替代、占有改定等形式。但是无论如何,物权变动的成就,只能是在物权变动的公示之时。如果合同成立生效而未发生动产的交付和不动产登记,则权利取得人就只是享有请求交付的权利,即债权法上的权利,而没有取得对物的支配权。

折衷主义的根本问题,是试图回归法国法系的一体主义调整的立法方案,否定德国民法典以来的区分主义调整方案。折衷主义要求以物权变动的结果来确定原因行为即合同的效力,反过来,又要求以合同来确定物权变动是否生效。这样在法律理论上将两种不同的权利变动相混同,在实践上导致了无法正确确定债权行为生效与物权行为生效的界限、无法确定物上支配权的范围等问题。

在物权变动的过程中,关于原因行为与物权变动结果之间的关系,应该看到债权变动不能当然发生物权变动的结果的客观事实,必须首先承认负担行为和处分行为之间的区别。一个最为简单的事实是,当事人订立合同后能否履行合同的情况并不确定。一方面可能因为客观的原因,比如合同成立生效后标的物自然灭失、标的物未成就(包括无权处分人未取得标的物)等,已经生效的合同到期不能履行;另一方面,可能因为当事人自己的原因,比如出卖人一物二卖,而只能给其中一个人交付等,所以,合同能够成立生效,物权变动的结果不一定能够发生。所以,负担行为与处分行为一定要在法律上区分开来,从而给当事人确定合理的法律责任,比如在出卖人一物二卖时不能为物权受让人之外的其他买受人承担的违约责任等。但是按照折衷主义,当事人之间订立的合同即使是真实意思表示的产物,在出卖人一物二卖时,出卖人如果给其中一个买受人为交付而不能给其他买受人交付的,其他买受人不能获得法律上的救济,不能向出卖人追究违约责任。因为,折衷主义的规则是:该买受人与出卖人之间的合同没有登记或者交。

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