By | 2023年7月14日

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近年来,随着欧盟数字经济竞争力的不断下降,欧盟的数字市场基本上已被美国数字巨头所垄断。亚马逊(Amazon)、脸书(Facebook)、苹果(Apple)等美国数字巨头的成功,让欧盟对美国数字巨头的态度从口头谴责升级到实质行动。正是在这种背景下,欧盟公布了《数字市场法案》。

该法案是20多年来欧盟在数字监管领域的重大立法,占据全球数字经济主导地位的企业将在欧盟面临更严格的监管。违反《数字市场法案》的企业,将受到有史以来最严重的经济处罚。一些数字巨头可能将因此改变在欧盟的核心业务运行模式。主流观点认为,该法案是欧盟为美国数字巨头量身定制的。

2018—2019年期间,欧盟竞争事务专员维斯塔格(Margrethe Vestager)以“违反欧盟竞争法”为由,对谷歌(Google)处以了一系列罚款,总额已经达到82亿欧元。2020—2021年期间,维斯塔格也以相同的理由对亚马逊、脸书和苹果展开了反垄断调查。2021年11月,欧盟普通法院驳回了谷歌对欧盟24.2亿欧元反垄断裁决的上诉。

数字服务税政策是欧盟针对反垄断的又一重大举措,由欧盟构思设计,由指定的欧盟成员国(奥地利、法国、匈牙利、意大利、波兰、葡萄牙、西班牙、土耳其和英国)负责落实。但是,该政策违反了世界贸易组织(WTO)的国民待遇原则及双边税收条约。欧盟实行数字服务税政策后,美国开始向欧盟国家征收报复性关税。

为了缓和局势,在经济合作与发展组织(OECD)的调解下,欧盟与美国达成协议,同意在2024年1月之前暂停目前实行的数字服务税政策,但前提条件是:美国必须把跨国企业的部分税基从生产国转移到销售国。显然,欧盟的这一条件不可能获得美国国会的通过。欧盟如果继续实行数字服务税政策,欧美关系就可能会因此而受到影响。

除了《数字市场法案》之外,欧盟还公布了《数字服务法案》。《数字市场法案》主要关注互联网世界中以企业为代表的市场主体,而《数字服务法案》则主要关注互联网平台在发布内容和保护用户隐私方面的法律责任。

2022年1月20日,欧洲议会以压倒性票数通过了《数字服务法案》的预审,批准了关于定向广告的内容审核、问责制和透明度的条款,同时禁止一切引诱用户购买服务和产品的行为。该法案的矛头直指数字巨头,堪称欧洲历史上最严厉的数字监管法案。

此外,该法案还规定互联网企业必须根据各个国家的法律对互联网内容进行限制,禁止互联网企业向儿童投放广告,并给予用户更多知情权(例如用户的哪些数据被收集了、被分析了、被分享了)。《数字服务法案》的其中一些条款已经引起了美国数字巨头的担忧,因为它们涉及商业机密,可能会因此产生不必要的成本支出。

欧盟于2020年12月发布了《数字市场法案》草案,目前正在等待欧洲议会的批准。欧盟评估报告指出,《数字市场法案》涉嫌违反世界贸易组织《服务贸易总协定》给予外国企业国民待遇的条款,以及《与贸易有关的知识产权协定》保护外国企业商业机密的条款。

《数字市场法案》对数字巨头(“守门人”)有如下三个定义标准:第一,在欧盟范围内提供核心网络服务,包括应用商店、搜索引擎、社交网络、云服务、广告服务、语音助手、网络浏览器等;第二,对欧盟的数字市场有重大影响力,充当商业接触终端用户的主要渠道,并在数字领域享有稳固和持久的地位;第三,在欧洲的年营收等于或超过65亿欧元,总市值超过650亿欧元,并为至少三个欧盟成员国提供核心网络服务。此外,欧盟还可以根据其他量化标准,定义一家互联网企业是否属于“守门人”的范畴。

从法律的角度来看,对“守门人”的定义标准并非专门针对美国数字巨头,但相关事件却证明了这一点,例如:

●欧盟声称,“少数大型互联网平台长期占据着欧洲互联网市场的大部分份额,对欧洲互联网市场有着深不可测的掌控力,已经成为欧洲互联网市场不可或缺的一部分。如果放任不管,将会对欧盟消费者造成更严重的不利影响”。

●欧盟于2020年6月发布的《初始影响评估》报告指出,一些大型互联网企业正在干扰欧盟的强化技术主权计划。为了进一步阐明这一点,欧盟于2020年12月发布的《影响评估》报告,列出了在欧洲的美国互联网企业的市值。同样在2020年12月,欧盟内部市场专员布雷顿(Thierry Breton)在其推特上发布了一幅政治漫画,画中他和维斯塔格尔挥舞着干草叉,一同刺穿了苹果、脸书和谷歌的标志。

●按照“守门人”的定义标准,在欧洲的大约10000家互联网企业中,有7家美国企业和2家中国企业符合该标准,而美国企业的主要竞争对手(德国的Deutsche Telekom、荷兰的Ahold Delhaize、法国的Criteo)却未符合该标准。

●多位欧洲议会议员的言论也透露出他们对美国互联网企业的不满。捷克代表查兰佐娃(Dita Charanzova)称:“在欧洲所有的美国企业应是欧盟反垄断政策的主要针对对象”;德国代表费伯(Markus Ferber)称:“对谷歌及其他大型互联网企业的反垄断起诉表明,欧盟需要对互联网企业制定更严格的规定;德国代表沃斯(Axel Voss)称:“欧盟数字政策的出台,将大幅削减美国互联网企业销售额和利润”;西班牙代表卡萨雷斯(Nicholas Gonzales Casares)称:“对美国数字巨头的罚款治标不治本,采取结构性措施固然重要,但还必须采取更强有力的措施”。

世界贸易组织对国民待遇原则的适用范围做了明确的规定,无论事实上的区别对待,抑或是法律上的区别对待,都属于违反该原则的行为。例如,《数字市场法案》把美国互联网企业定义为“守门人”。

本文根据市值和月活跃用户数量,对24家在欧洲的互联网企业进行了评估,如表1所示。表中的结果表明:有11家符合《数字市场法案》“守门人”的定义标准(10家美国企业和1家欧洲企业),其中有6家企业(荷兰的Ahold Delhaize、法国的Vivendi、美国的Expedia、Slack、Netflix、Yahoo)未符合《数字市场法案》“守门人”定义标准第2条,有6家企业(法国的Criteo、德国的Zalando、瑞典的Spotify、美国的eBay、Zoom和Twitter)未符合《数字市场法案》“守门人”定义标准第3条。

在12家符合《数字市场法案》“守门人”定义标准的企业中,只有一家为欧洲企业(SAP)。即便如此,欧盟内部对这一结果仍存在争议,例如对Oracle和SAP的界定。2022年2月,欧洲云计算服务供应商联盟,强烈要求欧盟将提供云基础设施服务的主流软件平台定义为“守门人”。

对于美国互联网企业受到的区别对待,欧盟给出的解释是“市值过于庞大,破坏市场平衡”。欧洲对美国企业的区别对待,起源于法国政客施赖伯(Jean-Jacques Servan-Schreiber)1967年出版的《美国的挑战》(The American Challenge)一书。该书阐述了美国企业对欧洲带来的挑战,着重强调了美国企业的强大。但是,这并不能成为欧洲拒绝给予美国企业国民待遇、拒绝保护美国商业机密的理由。

此外,《数字市场法案》并非只针对谷歌、亚马逊、脸书、苹果、微软等美国数字巨头,5家规模较小的美国互联网企业(Airbnb、Booking Holdings、Oracle、PayPal、Salesforce)也在针对的范围内。需要指出的是,受该法案影响的美国企业的实际数量,可能远高于本文得出的分析结果。

《数字市场法案》对属于“守门人”范畴的企业提出了多项要求,其中第5条列出了7项“守门人”必须遵守的要求,否则将面临高额罚款,例如:

第6条包含了11项更为苛刻的要求,最令外国企业反感的要求是:“守门人”向搜索服务提供商公开其用户在搜索引擎上的活动信息。这意味着美国企业必须将其商业机密与非“守门人”范畴的欧洲同行企业共享。这一条显然违反了世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》中的3项要求:《巴黎公约》的反不正当竞争条款、《知识产权协定》的保护商业机密条款、国民待遇原则。

然而,某些欧洲企业并未受到《数字市场法案》的约束,而且该法案的其他要求也存在违反《与贸易有关的知识产权协定》的嫌疑。例如,允许第三方应用商店和支付服务、不得在搜索引擎中优待自家的产品和服务、允许广告商和出版商免费使用网站评估工具。

目前,法国国家网络安全局(ANSSI)正在修订其网络安全认证制度,拟禁止法国政府机构继续使用外国云服务,理由是外国企业存在更高的泄密风险。除了禁止在欧洲的外国企业持有多数股份之外,法国还要求外国云服务商接受欧盟的监督与管理。法国的行为不仅大幅削弱了云服务分布式的优势,还扼杀了外国云服务商(尤其是美国云服务商)的生存空间,违反了《服务贸易总协定》和《世界贸易组织政府采购协定》有关计算机服务的国民待遇原则。

目前争议最大的是对云服务的定义。尽管云服务属于计算机服务的范畴,但云服务并未受到世界贸易组织协定的保护,因为在世界贸易组织协定制定时云服务尚未问世。在这种情况下,世界贸易组织成员国可以根据国际贸易规则中的“国家安全例外”条款,采取诸如取消贸易最惠国待遇等措施,以保护其“基本安全利益”。

与法国不同,美国对本国企业使用外国计算机服务持开放态度。尽管美国内部对数据本地化的呼声日益高涨,但北美自由贸易协定(NAFTA)及美国—墨西哥—加拿大协定(NAFTA 2.0),均明确禁止数据本地化。2012年,美国政府启动了联邦风险和认证管理项目(FedRAMP),旨在评估、授权和监控外国云服务商,获得该项目认证的外国企业有加拿大的CGI和BlackBerry、英国的Huddle等。由此可见,美国不存在专门针对外国企业的政策。

然而,美国对外国计算机服务的开放态度,并没有换来欧盟的让步。斯诺登曾披露,美国国家安全局(NSA)拥有访问美国企业数据的权限。许多欧洲国家一致认为,数字巨头在安全监控方面的漏洞,为欧盟针对美国企业的政策提供了最充分的理由。

第一,欧洲国家的情报机构拥有与美国国家安全局相当的权限,在面临威胁或国家安全威胁时,欧盟也可能会对外国企业实施监控;

第二,在欧洲的美国企业已经宣布,只有当外国情报监视法院向其提出明确要求时,才会与美国国家安全局分享数据;

第三,量子计算的高速发展,意味着美国情报机构访问外国企业的加密数据只是时间问题。

2021年6月9日,美国国家安全委员会就《数字市场法案》对美国企业的区别对待向欧盟表示强烈不满。2021年12月10日,美国商务部长雷蒙多(Gina Raimondo)在美国商会会议上公开表达了对《数字市场法案》的严重关切。除了公开表态之外,美国还多次派出官员与欧盟举行谈判,但均以失败告终。

2022年2月1日,美国参议院金融委员会主席怀登(Ron Wyden)与美国参议院议员克拉波(Mike Crapo)联名致信拜登政府,呼吁对《数字市场法案》做出强烈回应。根据本文的分析,拜登政府可能会援引美国《1974年贸易法》第301条(301条款),该条款授权美国总统采取所有适当行动(包括报复措施或制裁行动),以使外国政府撤销任何不公正、不合理、差别待遇,或是违反国际贸易协定,而对美国商业发展造成负担与限制的当地法令、政策或惯例。值得注意的是,2019年欧盟对美国的贸易顺差为1300亿美元,而其中大部分顺差来自于高科技产品,而美国对欧盟的数字贸易顺差则不到20亿美元。

为了保护美国企业的海外利益,拜登政府必须对欧盟的政策提出强有力的反驳依据,否则数据保护主义将在全球蔓延。然而,拜登政府的《购买美国货法案》,以及美国政府对“国家安全例外”条款的持续滥用,对拜登政府阻止数据保护主义的蔓延,构成了重大挑战。如果拜登政府要保护美国企业的海外利益,还必须改革美国的外资审查机制。

在美国与中国和俄罗斯激烈对抗之际,与欧洲建立统一战线已成为当务之急,但代价是美国企业的海外利益受损。因此,美国必须在自我利益受损最小的前提下,对欧盟的政策做出回应。

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